Approcciando la questione da questo particolare aspetto, infatti, la Cassazione ha stabilito che l’amministrazione scolastica – una volta stilato il PEI e prospettato il numero di ore per il sostegno scolastico ritenuto necessario per l’alunno con disabilità grave contemplato dall’art. 3, comma 3, Legge 104/99 – non ha alcun margine discrezionale e non può, dunque, diminuire quanto già statuito nel PEI se non ledendo il diritto del disabile ad avere pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico e ponendo in essere una discriminazione indiretta censurabile ai sensi dell’art. 2 della L. n. 67/2006. In tal senso la controversia si deve incardinare senza ombra di dubbio di fronte al giudice ordinario individuato dall’art. 3 della suddetta Legge quale competente a decidere in fatto di discriminazioni.

Si è giunti al provvedimento in questione a seguito di varie fasi di giudizio: in primo grado, infatti, il Tribunale di Udine accoglieva il ricorso promosso dai genitori di un’alunna della Scuola dell’Infanzia, affetta handicap grave, cui l’Amministrazione scolastica non concedeva l’insegnamento scolastico di sostegno stabilito dal Piano Educativo Individualizzato nella misura di 25 ore settimanali. Il Giudice ordinava, pertanto, alle amministrazioni convenute, la cessazione immediata della condotta discriminatoria e la concessione dell’insegnante di sostegno per il numero di 25 ore settimanali per l’anno scolastico in corso e per gli anni seguenti, condannando le stesse amministrazioni ad un risarcimento del danno non patrimoniale nella misura di euro 5.000, oltre interessi e spese di lite.

Il Ministero e l’Istituto scolastico, successivamente, proponevano appello, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in ragione della natura di interesse legittimo della posizione fatta valere e deducendo, inoltre, l’insussistenza del comportamento discriminatorio dell’amministrazione scolastica nella considerazione del fatto che la minore avesse comunque frequentato la scuola fino alle ore 13 anziché a tempo pieno. La Corte d’appello di Trieste, con sentenza, respingeva il gravame accertando l’azione discriminatoria nei confronti della minore e rilevando che la L. 67/2006 e il d.lgs. n. 150/2011 attribuiscono al tribunale ordinario del luogo in cui il ricorrente ha domicilio facoltà di decide le controversie in materia di discriminazione.

La Corte ha rilevato come nel Piano Educativo Individualizzato fossero state assegnate all’alunna n. 25 ore settimanali, sicché vi era stato un esplicito quanto inequivocabile riconoscimento da parte dell’Amministrazione di questa necessità imprescindibile della minore. In concreto la stessa aveva usufruito, invece, solo di n. 6 ore di sostegno settimanale in un primo tempo e di 12 ore successivamente, proprio a causa della rideterminazione “autoritativa” posta in essere dalla stessa Amministrazione. Secondo i Giudici la minore doveva avere la possibilità, così come gli altri alunni normodotati, di frequentare la scuola finanche nelle ore pomeridiane, cosa impossibile da concretizzarsi con l’esiguo monte ore di sostegno realmente attribuito.

L’Amministrazione, soccombente in entrambi i gradi di giudizio, proponeva ricorso per Cassazione, deducendo che la posizione fatta valere dai genitori dell’alunna aveva natura di “interesse legittimo”, insistendo sulla sussistenza di un potere discrezionale della pubblica amministrazione all’atto dell’erogazione del servizio pubblico. Secondo l’Amministrazione Scolastica, infatti, le controversie relative al sostegno scolastico a favore di minori disabili spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, concernendo provvedimenti adottati dalla P.A. nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali in materia di pubblici servizi.

V’è da rilevare come la giurisprudenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha, fino ad oggi, espresso un indirizzo costante nel senso della conferma sulla spettanza al giudice amministrativo delle controversie aventi ad oggetto il servizio di sostegno scolastico con insegnanti specializzati in favore dei minori portatori di handicap. Basti qui citare le ordinanze n. 1144/2007 e n. 9954/2009, le quali evidenziavano che il servizio di sostegno scolastico ai minori portatori di handicap non costituisce oggetto di un contratto di utenza di diritto privato tra l’istituto scolastico obbligato alla prestazione e i genitori del minore, ma è previsto dalla legge e consegue direttamente al provvedimento di ammissione alla scuola.

A sua volta l’ordinanza n. 7103/2009, richiamata anche nella sentenza in commento, ha rilevato che, in materia di sostegno, “la normativa di settore riconosce all’amministrazione il potere-dovere di dare concretezza alle aspettative degli alunni mediante un’equa e ragionevole utilizzazione delle risorse, da ripartire fra gli aventi titolo sulla base di provvedimenti emanati anche alla luce di superiori scelte discrezionali“. In questa prospettiva, “la determinazione delle ore a disposizione del singolo diversamente abile costituisce […] il frutto di una prerogativa pubblicistica dell’amministrazione, che nel fissarle si pone in posizione di supremazia rispetto agli utenti del servizio“; sicché, qualora costoro contestino la congruità del supporto accordato, essi danno vita ad una vertenza che, “postulando necessariamente un giudizio sulla correttezza del potere esercitato in ordine alla organizzazione ed alle modalità di erogazione del sostegno“, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “in quanto attinente al momento strutturale del servizio“.

Il caso in questione ha, però, suggerito alla Suprema Corte una rimeditazione proprio di questo indirizzo.

Nella sentenza in esame la Cassazione ha tenuto a ribadire che “il diritto all’istruzione è parte integrante del riconoscimento e della garanzia dei diritti dei disabili, per il conseguimento di quella pari dignità sociale che consente il pieno sviluppo e l’inclusione della persona umana con disabilità”.

Dopo un preciso excursus sulla normativa vigente nazionale e internazionale in materia, viene posto l’accento su quanto prospettato dalla legge 1° marzo 2006, n. 67 (Misure per la tutela giudiziaria delle persone con disabilità vittime di discriminazioni), che “nel promuovere la piena attuazione del principio di parità di trattamento e delle pari opportunità nei confronti delle persone con disabilità al fine di garantire alle stesse il pieno godimento dei loro diritti civili, politici, economici e sociali, traccia all’art. 2 una rilevante distinzione tra due possibili forme di violazione di tale parità (la discriminazione diretta e la discriminazione indiretta), e, all’art. 3, affida al giudice ordinario la competenza giurisdizionale avverso gli atti e i comportamenti discriminatori, richiamando le nuove norme sulla tutela antidiscriminatoria previste dall’art. 28 del d.lgs. n. 150/2011”.

Richiamato risulta anche quanto già disposto dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 215 del 1987, in cui è chiarito che la frequenza scolastica è, “insieme alle pratiche di cura e riabilitazione ed al proficuo inserimento nella famiglia“, “un essenziale fattore di recupero del portatore di handicap e di superamento della sua emarginazione, in un complesso intreccio in cui ciascuno di tali elementi interagisce sull’altro e, se ha evoluzione positiva, può operare in funzione sinergica ai fini del complessivo sviluppo della personalità“.

La sentenza ritiene fondamentale, dunque, che “tra le misure di integrazione e sostegno previste dal legislatore onde garantire l’effettività del diritto all’istruzione del disabile vi è la somministrazione delle ore di insegnamento attraverso un docente specializzato: una figura che – assumendo la contitolarità della classe o delle sezioni in cui opera, partecipando a pieno titolo alla programmazione educativa e didattica – è chiamata a compiere la sua attività, non rapportandosi isolatamente con l’alunno disabile, ma a favorirne, in collaborazione con l’insegnante curricolare, l’integrazione con l’intera classe”.

Ai fini della statuizione riguardo al riparto di giurisdizione, la Corte si interroga muovendo “dalla verifica se, a seguito della redazione conclusiva, da parte dei soggetti pubblici competenti, del piano educativo individualizzato, contenente l’indicazione delle ore di sostegno necessarie ai fini dell’educazione e dell’istruzione, ci si trovi di fronte, in presenza di una situazione di handicap particolarmente grave, ad un diritto, ad essere seguiti da un docente specializzato, già pienamente conformato, nella sua articolazione concreta, rispetto alle specifiche necessità dell’alunno disabile” e valutando se, dunque, la pubblica amministrazione conservi una qualche “autorità spazio discrezionale per diversamente modulare da un punto di vista quantitativo (e quindi per ridurre) gli interventi in favore della salvaguardia del diritto all’istruzione dello studente disabile”.

La Suprema Corte dichiara, con la sentenza oggetto dell’odierna disamina, di propendere per la prima delle due alternative, constatando che dalla normativa di riferimento si deduce “l’assoluta centralità del piano educativo individualizzato, inteso come strumento rivolto a consentire l’elaborazione di una scelta condivisa, frutto anche del confronto tra genitori dell’alunno disabile e amministrazione; e, inoltre, l’immediato e doveroso collegamento, in presenza di specifiche tipologie di handicap, tra le necessità prospettate dal piano e il momento dell’assegnazione o della provvista dell’insegnante di sostegno”.

Da qui la determinazione che riconosce al PEI assoluta ineludibilità da parte dell’Amministrazione Scolastica essendo esso stilato con il concorso determinante di figure quali gli insegnanti della scuola di accoglienza e gli operatori della sanità pubblica che priva, di fatto, l’Amministrazione di quel “potere discrezionale, espressione di autonomia organizzativa e didattica, capace di rimodulare o di sacrificare in via autoritativa, in ragione della scarsità delle risorse disponibili per il servizio, la misura di quel supporto integrativo così come individuato dal piano”.

Viene, dunque, prospettata una colpa dell’Amministrazione inadempiente al rispetto di quanto stabilito dal PEI, individuando “una sostanziale contrazione del diritto fondamentale del disabile all’attivazione, in suo favore, di un intervento corrispondente alle specifiche esigenze rilevate, condizione imprescindibile per realizzare il diritto ad avere pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico”. In tal modo, infatti, appare chiaramente posta in essere dall’Amministrazione quella che la Legge n.67/2006 riconosce e censura come “discriminazione indiretta […] per tale intendendosi anche il comportamento omissivo dell’amministrazione pubblica preposta all’organizzazione del servizio scolastico che abbia l’effetto di mettere la bambina o il bambino con disabilità in una posizione di svantaggio rispetto agli altri alunni”.

Su tali presupposti ed effettuate le considerazioni riportate, la Corte di Cassazione non ha dubbi nell’applicare quanto stabilito dall’art. 3 della Legge n. 67/2006 e rinviare, quanto alla giurisdizione, all’art. 28 del d.lgs. n. 150/2011 in cui si individua pacificamente il giudice ordinario quale competente ad occuparsi della repressione di comportamenti discriminatori. La Suprema Corte, pertanto, ha ritenuto corretto quanto stabilito dalla Corte d’appello di Trieste nel confermare la statuizione del primo giudice circa l’appartenenza al giudice ordinario della competenza giurisdizionale a conoscere della controversia. Il ricorso promosso dall’Amministrazione Scolastica è stato, pertanto, rigettato.