TAR Campania - Sentenza n. 389-2010

Cancellazione dalla graduatoria - mancata comunicazione - irrilevanza - comportamento inadempiente del privato - violazione dei principi in materia di atti di ritiro, di affidamento e buona fede - insussistenza.

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Non comporta l'illegittimità dell'atto l'assenza delle garanzie partecipative di cui agli artt. 7 e ss. della L. n. 241/90, nell'ipotesi di natura vincolata del contestato provvedimento di cancellazione dalla graduatoria, e tenuto conto che le fasi del controllo e dell'eventuale decadenza non appartengono ad un procedimento diverso rispetto a quello di formazione delle graduatorie, ma ne costituiscono aspetto endoprocedimentale.

In presenza di un comportamento inadempiente del privato beneficiario di un precedente atto amministrativo favorevole e causativo dello stesso, viene in rilievo l'esercizio non già di un potere (discrezionale) di riesame e revisione di propri precedenti atti per ragioni legate ad una valutazione del pubblico interesse, ma di un potere sanzionatorio con effetti decadenziali, che si estrinseca, quindi, in un atto strettamente vincolato e formale, e in quanto tale non sottoposto alla ponderazione di interessi tipica dei provvedimenti di annullamento d'ufficio, con conseguente irrilevanza dei tradizionali principi in materia di affidamento nei confronti di provvedimenti tardivi di autotutela.
 

N. 00389/2010 REG.SEN.
N. 04745/2008 REG.RIC.
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente
 

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4745 del 2008, proposto da:
XXX, rappresentato e difeso dagli avv. Ida D'Ascoli, Maria Rosaria Punzo, con domicilio eletto presso …in Napoli, via ….;
contro
Ministero dell'Istruzione, Universita' e Ricerca, rappresentato e difeso dall'avv. Maria Cira Sannino, con domicilio eletto presso Maria Cira Sannino in Napoli, Avv.Ra Stato, via Diaz N.11;
nei confronti di
…………..;
per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,
del provvedimento di esclusione dalla graduatoria di collaboratore scolastico prot. n.2664 del 19.5.2008.;
di ogni ulteriore atto presupposto, preparatorio, connesso, conseguente e/o consequenziale, comunque lesivo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione, Universita' e Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2009 il dott. Carlo Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Parte ricorrente premette di essere stata inserita nella graduatoria permanente del 30.10.2001 relativa al personale ATA - collaboratore scolastico ai sensi del D.M. n. 75 del 19 aprile 2001 ed, in virtù della posizione ricoperta, di aver ottenuto l'assunzione con contratto a tempo determinato per gli anni scolastici successivi con mansioni di collaboratore scolastico.

Impugna quindi il provvedimento specificato in epigrafe, con cui è stato dichiarata decaduta dalla graduatoria a seguito dell'accertamento del suo mancato inserimento nella graduatoria ex DM 75/2001, chiedendone l'annullamento e deducendo vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

Si è costituita l'amministrazione resistente, concludendo per l'inammissibilità e l'infondatezza del ricorso.
All'udienza pubblica del 16.12.2009, udita la discussione dei difensori delle parti come da verbale, sulla Relazione del Primo Referendario dr. Carlo Buonauro, la causa veniva trattenuta a sentenza.

Il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni che seguono.

Non si presentano meritevoli di favorevole considerazione le censure con cui parte ricorrente si lamenta per l'omissione delle garanzie partecipative di cui agli artt. 7 e ss. della L. n. 241/90: il motivo, in considerazione della natura vincolata del contestato provvedimento di cancellazione dalla graduatoria, è infondato per una ragione assorbente, consistente nel fatto che nella specie è applicabile l'art. 21-octies della L. n. 241/90 (introdotto dall'articolo 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15), il quale prevede, al secondo periodo del comma 2, che non è annullabile il provvedimento "per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".

Non vi è dubbio - alla stregua delle considerazioni che si esporranno nel prosieguo - che l'Amministrazione abbia fornito in giudizio la prova richiesta e che essa non avrebbe potuto adottare un provvedimento diverso, in esito alla constatazione della mancanza dei requisiti normativamente prescritti per l'iscrizione negli elenchi in questione. Inoltre, come già rilevato dalla giurisprudenza amministrativa in analoghe fattispecie (TAR Lazio, sent. N. 101/2008), le fasi del controllo e dell'eventuale decadenza non appartengono ad un procedimento diverso rispetto a quello di formazione delle graduatorie, ma ne costituiscono aspetto endoprocedimentale, con ogni conseguenza sull'irrilevanza della relativa comunicazione di avvio.

Del pari sono infondate le censure volte a evidenziare il difetto di motivazione e di istruttoria dell'atto impugnato: di contro s'osserva che, nella specie, la motivazione dell'atto, ancorché sintetica, rinvia all'accertamento della carenza del possesso dei requisiti per l'iscrizione negli elenchi in questione. Né rileva in senso opposto la circostanza che l'inclusione dell'odierno ricorrente nella graduatoria de qua risultasse dall'interrogazione al sistema informativo del MIUR nel profilo professionale di collaboratore scolastico. Ed, invero, dagli atti del procedimento esibiti in giudizio dall'Amministrazione è emerso che, in sede di accertamenti compiuti nell'a.s. 2007/2008 sulle graduatorie del personale amministrativo tecnico ausiliario, nell'area-dati del Sistema Informatico del Ministero della Pubblica Amministrazione dedicato a tali graduatorie, si sono evidenziate situazioni di irregolare inserimento, nel solo sistema informatico, di nominativi inizialmente non compresi nelle graduatorie provinciali (che, in quanto ad esaurimento, risultano bloccate), atteso che gli stessi sono stati immessi nell'area del SIMPI in data successiva alla pubblicazione delle graduatorie ex DM 75/2001.

Ne consegue l'irrilevanza del richiamato esito dell'interrogazione al sistema informatico del MIUR in presenza dell'accertato difetto di requisiti in capo all'odierna parte ricorrente.

Infine, vanno disattese le censure con cui quest'ultima deduce l'inosservanza dei parametri propri dell'esercizio del potere di autotutela con specifico riferimento al doveroso bilanciamento tra gli interessi coinvolti, alla necessaria evidenziazione dell'interesse pubblico attuale ed alla tutela del valore dell'affidamento in ragione dell'arco temporale trascorso.

In primis, occorre precisare che, in presenza di un comportamento inadempiente del privato beneficiario di un precedente atto amministrativo favorevole e causativo dello stesso, viene in rilievo l'esercizio non già di un potere (discrezionale) di riesame e revisione di propri precedenti atti per ragioni legate ad una valutazione del pubblico interesse, ma di un potere sanzionatorio con effetti decadenziali; esso si estrinseca, quindi, in un atto strettamente vincolato e formale, e in quanto tale non sottoposto alla ponderazione di interessi tipica dei provvedimenti di annullamento d'ufficio. Da ciò deriva l'infondatezza delle doglianze, con cui parte ricorrente lamenta la violazione dei principi in materia di atti di ritiro, di affidamento e buona fede, in quanto il provvedimento non darebbe conto dell'esistenza di un interesse pubblico attuale all'eliminazione dell'atto illegittimo e sarebbe stato illegittimamente emanato dopo molto tempo dall'approvazione della graduatoria, e comunque dopo lungo periodo di servizio prestato. In realtà nella specie l'interesse pubblico è in re ipsa ed è completamente assorbito dall'accertamento delle violazioni compiute e dalla radicale carenza dei prescritti requisiti; va conseguentemente ribadita l'irrilevanza, nel caso de quo, dei tradizionali principi in materia di affidamento nei confronti di provvedimenti tardivi di autotutela.

Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.
Le spese possono essere compensate sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, ottava sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, così provvede:
respinge il ricorso;
spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Carlo Buonauro, Primo Referendario, Estensore
Olindo Di Popolo, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/01/2010