La graduatoria permanente sbagliata
è l’ultimo girone infernale di un concorso
o la porta dell’accesso al lavoro?
Questo si chiede la giustizia amministrativa
prima di decidere

di Avv. Elena Spina, DirittoScolastico.it

Tra le varie incertezze che affliggono il settore scolastico c’è anche la questione di giurisdizione che spesso costringe a inutili gradi di giudizi e spese. Recentemente il Tar del Lazio ha avuto modo di fare il punto sulla questione e rifiutare la giurisdizione. Spesso la problematica riguarda le graduatoria provinciali permanenti e il relativo provvedimento di esclusione.

Dopo la cd privatizzazione del rapporto di lavoro nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni avvenuta a partire dal 1993 con il d.lgs. 3 febbraio, n. 29, l’art. 68 da detta norma recato, come modificata dal successivo d.lgs. n. 80 del 31 marzo 1998, lasciava alla giurisdizione del G.A. le controversie inerenti i concorsi di accesso, nel caso, alle carriere scolastiche. L’individuazione della graduatoria, dunque, come spartiacque e confine per l’assegnazione delle cause ai TAR per tutte le controversie che contestassero appunto graduatorie, ed ai Tribunali ordinari per tutte le controversie che lamentassero accesso al lavoro.

Infatti, in tema appunto di graduatorie provinciali, le Sezioni Unite della Cassazione sin dal 2000 osservavano che “nel sistema di reclutamento basato su graduatorie…formate in base a criteri fissi e prestabiliti da una p.a. dotata di potere di accertamento e valutazione tecnica, il soggetto che chiede l’inserzione nelle medesime fa valere il suo diritto al lavoro e le relative controversie debbono essere conosciute dal giudice ordinario ai sensi degli articoli 2 della L. 2248 del 1865 e dell’art. 2907 c.c.” (Cassazione civile, Sezioni Unite, 23 novembre 2000, n. 1203).

A tale posizione aderivano una parte dei Tribunali Amministrativi Regionali osservando che “è devoluta al giudice ordinario la controversia sulle graduatorie del personale ATA della scuola e sulle graduatorie permanenti del personale docente formate ai sensi dell’art. 401 del d.lg. n. 297 del 1994, analogo essendo il meccanismo di reclutamento ivi disciplinato e non essendo prevista alcuna attività discrezionale di valutazione dei titoli e dei requisiti da parte dell’Amministrazione, ma un mero riscontro della effettiva sussistenza degli stessi in relazione al quale la posizione dell’interessato non può che configurarsi come una posizione di diritto soggettivo, tutelabile dinanzi al giudice ordinario in vista della futura possibile stipula del contratto di lavoro” (T.A.R. Toscana, sez. I, 06 dicembre 2007 , n. 4692).

Altri Tribunali Amministrativi, invece, riconoscevano nella graduatoria permanente l’atto finale e conclusivo di un più ampio procedimento concorsuale, nel quale confluiscono diverse procedure, tutte variamente finalizzate alle successive immissioni in ruolo, con conseguente devoluzione della giurisdizione su di esse al giudice amministrativo. (ex multis TAR Campania, Napoli, sezione II, 14 marzo 2001, n. 1114).

Questo contrasto portò alla Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, 24 maggio 2007, n. 8 che assegnò ai Tar il primato del potere di decidere: “Il discrimine tra AGO e GA stabilito dall’art. 63, del TU 165/2001, in tema di giurisdizione nella materia del pubblico impiego privatizzato, va inteso, ad avviso di questa Adunanza Plenaria, nel senso che le procedure concorsuali, che radicano la giurisdizione del GA, sono quelle volte al reclutamento del dipendente, senza che abbia rilevanza a questo fine la natura della procedura concorsuale (per esami, per titoli ed esami, per soli titoli).” (Nella fattispecie sottoposta al suo esame, nella quale la ricorrente si doleva di essere stata superata nella graduatoria permanente della classe di concorso A051 per l’immissione in ruolo da due colleghi che si erano visti raddoppiare il punteggio per il servizio prestato nelle scuole di montagna, l’Adunanza Plenaria giungeva dunque a qualificare la procedura sottostante agli atti impugnati come una procedura concorsuale nella quale tuttavia “l’acclarata natura vincolata dell’attività demandata all’amministrazione non comporta in modo automatico la qualificazione della corrispondente posizione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, con il conseguente precipitato processuale in punto di giurisdizione.”, dovendosi aver riguardo alla circostanza che “Anche a fronte di attività connotate dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità valutativa o tecnica, quindi, occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma primaria, per cui quando l’attività amministrativa, ancorché a carattere vincolato, tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo.”. (A.P. n. 8/2007 e vedi anche Corte Costituzionale che con sentenza n. 11 del 10/26 gennaio 2007, mentre a contrario La Suprema Corte di Cassazione civile, Sezioni Unite, 13 febbraio 2008, n. 3399. Inoltre, sempre per la giurisdizione amministrativa vi sono alcune delle questioni relative all’aggiornamento delle graduatorie Consiglio di Stato, VI, 25 settembre 2007 in materia di punteggio spettante per la valutazione del servizio militare di leva e T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 04 aprile 2006 , n. 507 sullo stesso argomento; TAR Lazio, sezione III bis, 25 novembre 2008, n. 10728 e 24 marzo 2009, n. 3062 rispettivamente la prima sulla questione dello spostamento di 24 punti spettanti per la SSIS da una graduatoria permanente all’altra e la seconda per lo spostamento di altri tipi di punti sempre da una graduatoria ad un’altra del personale docente).

Le cose cominciano a cambiare per le controversie relative ai punteggi, pensiamo alla sentenza in data 16 giugno 2009, n. 5689 che ha aderito alla posizione espressa dalle Sezioni Unite della Cassazione con la decisione n. 3399 del 2008, per una controversia inerente la mancata attribuzione di punteggio all’interno di una graduatoria di istituto e la conseguente richiesta di rettifica della stessa.

In questi casi l’attribuzione di punteggio è stata considerata una fase non concorsuale ma finalizzata all’assegnazione dei posti di lavoro “perché l’assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto dell’atto di approvazione, colloca l’ipotesi fuori della fattispecie concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a tutelare la pretesa all’inserimento e alla collocazione in graduatoria, pretesa che ha ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione nella graduatoria utile per l’eventuale assunzione.” (Cass. n. 3399/2008.” E TAR Lazio, sezione III bis, 16 giugno 2009, n. 5689 cit.).

Da ultimo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione in data 8 febbraio 2011, n. 3032 su regolamento preventivo di giurisdizione proposto all’interno del ricorso instato dinanzi al TAR Lazio da una pluralità di soggetti ai fini dell’annullamento del D.M. 42 del 2009 di aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento; e la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 12 luglio 2011, n. 11 pronunciata nell’ambito del ricorso che aveva dato origine alla sentenza della sezione n. 5689 del 2009, dichiarativa del difetto di giurisdizione del TAR. In queste pronunce la Cassazione ripropone la sentenza n. 3399 del 2008 e che cioè “La giurisdizione amministrativa, invocata dagli attuali controricorrenti nel giudizio dinanzi al TAR Lazio, si applica – ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, – solo alle controversie inerenti a procedure concorsuali per l’assunzione ed è pertanto limitata (cfr. Cass. S.U. 13 febbraio 2008 n. 3399) a quelle procedure che iniziano con l’emanazione di un bando e sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione, individuando i “vincitori”, rappresenta l’atto terminale del procedimento.”, mentre non è tale “la controversia avente ad oggetto la possibilità, o meno, di modificare determinate graduatorie ad esaurimento mediante l’inserimento di altri docenti già iscritti in altre graduatorie ad esaurimento” e che “riguarda, in sostanza, l’accertamento del diritto al collocamento nella graduatoria con precedenza rispetto ad altri docenti.”.

Se la scuola continua ad andare al Tar o la montagna a Maometto si vedrà!

Avv. Elena Spina

 

 

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