Non si trasforma a tempo indeterminato
il reiterato rapporto di lavoro temporaneo
dei docenti.
dall'Avv. José Sorrento della Gilda degli insegnanti di Potenza, 14/2/2007.
Nonostante il
consolidato orientamento della giurisprudenza ordinaria di merito e di
legittimità ad escludere, nel pubblico impiego, la conversione a tempo
indeterminato dei ripetuti rapporti di lavoro a termine, non mancano
coloro che frequentano le aule di giustizia, persistendo in petizioni
legali tendenti a che sia costituita o dichiarata giudizialmente la
propria legittima aspettativa di stabilità di impiego, per aver
lavorato, di fatto, e per anni, senza soluzione di continuità alle
dipendenze della pubblica amministrazione statale o territoriale:
forse, sperando in une vigente norma (art. 36 del d.lgs n. 165/2001),
nella parte in cui prevede che “la
violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o
l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non
può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo
indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma
restando ogni responsabilità e sanzione”.
Nel merito, il rimettente giudice osservava che, a seguito della
privatizzazione del pubblico impiego, la disciplina del rapporto di
lavoro è stata affidata per intero alle fonti generali e speciali
dell'impiego privato ed alla contrattazione collettiva nazionale e
decentrata, essendo stato espunto il limite rappresentato dalla
compatibilità della suddetta disciplina con la specialità del
rapporto, contenuto nell'originario testo dell'art. 2 del decreto
legislativo 3 febbraio 1993, n. 29. Ne conseguirebbe, pertanto, “che
il rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti non potrebbe
considerarsi rapporto speciale rispetto al rapporto di lavoro
nell'impresa privata, e ciò varrebbe anche per le forme di lavoro
flessibile quale, appunto, il lavoro a tempo determinato”; e che
“… il divieto
di conversione del rapporto a termine dei dipendenti delle pubbliche
amministrazioni non troverebbe perciò alcuna ragionevole
giustificazione e, in particolare, non sarebbe sorretto dal disposto
dell'art. 97 della Costituzione, che, sancendo l'obbligo di assunzione
mediante concorso salvo i casi previsti dalla legge, evidentemente non
escluderebbe la possibilità da parte del legislatore di prevedere casi
di assunzione a tempo indeterminato che prescindano dalla procedura
concorsuale.”
Su tali
puntuali argomentazioni, il magistrato pisano deduceva che
“la norma
impugnata si porrebbe, dunque, in contrasto con l'art. 3 della
Costituzione sia per la violazione del canone di ragionevolezza sia
per la palese disparità di trattamento tra lavoratori pubblici e
lavoratori privati. Risulterebbe, altresì, leso il principio di buon
andamento della pubblica amministrazione, di cui all'art. 97 della
Costituzione, in quanto l'eliminazione d’ogni residua forma di
precariato consentirebbe al datore di lavoro pubblico di potersi
avvalere di professionalità più motivate, in ragione della stabilità
delle funzioni attribuite al lavoratore.”
Ma la Consulta con decisione n.89 pubblicata il 27 marzo 2003 ha ritenuto l’infondatezza della questione, confermando il diritto vivente che pone il divieto di conversione del rapporto a termine dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, giacché il principio fondamentale, in materia d’instaurazione del rapporto d’impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, è quello dell'accesso mediante concorso, enunciato dall'art. 97, terzo comma, della Costituzione: principio del tutto estraneo alla disciplina e regolamentazione del lavoro nel settore privato. È appena il caso di sottolineare, al riguardo, che il Giudice delle Leggi nella menzionata sua pronuncia catechizza che “seppure lo stesso art. 97, terzo comma, della Costituzione, contempla la possibilità di derogare per legge a miglior tutela dell'interesse pubblico al principio del concorso, è tuttavia rimessa alla discrezionalità del legislatore, nei limiti della non manifesta irragionevolezza, l'individuazione di siffatti casi eccezionali (sentenze n. 320 del 1997, n. 205 del 1996), senza che alcun vincolo possa ravvisarsi in una pretesa esigenza di uniformità di trattamento rispetto alla disciplina dell'impiego privato, cui il principio del concorso è, come si è detto, del tutto estraneo.” La Corte Costituzionale, inoltre, a tacitazione del preteso irragionevole discrimine tra lavoratori privati e pubblici, ha precisato che l’esistenza del principio di un concorso, come strumento prodromico all’assunzione nella Pubblica Amministrazione “posto a presidio delle esigenze d’imparzialità e buon andamento dell'amministrazione, di cui al primo comma dello stesso art. 97 della Costituzione, di per sé rende palese la non omogeneità delle situazioni poste a confronto dal rimettente e giustifica la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di norme imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego dei lavoratori da parte delle amministrazioni pubbliche conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, in luogo della conversione (in rapporto) a tempo indeterminato prevista per i lavoratori privati.”
L’impossibilità di diritto a che la reiterazione continua o costante di contratti a termine possa dar luogo alla costituzione ope judicis di un impiego stabile, mediante la loro conversione in un unico contratto a tempo indeterminato, è stata affermata anche dalla Corte giustizia comunità Europee (decisione del 07/09/2006, n.53) secondo la quale “l’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla Direttiva del Consiglio n. 1999/70/CE, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, dev'essere interpretato nel senso che non osta, in linea di principio, ad una normativa nazionale che esclude, in caso d’abuso derivante dall'utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, che questi siano trasformati in contratti o in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, mentre tale trasformazione è prevista per i contratti e i rapporti di lavoro conclusi con un datore di lavoro appartenente al settore privato, qualora tale normativa contenga un'altra misura effettiva destinata ad evitare e, se del caso, a sancire un utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico.”
A riproporre lo stesso concetto è intervenuta più volte la giustizia amministrativa (ex multis T.A.R. Piemonte Torino, Sez. I, 11/07/2006, n.2772 PARTI IN CAUSA: S.D. e altri C. Ministero dell'istruzione), per la quale “Sebbene la Legge n. 230/1962 (e, in particolare, la disciplina dei casi di trasformazione del rapporto di lavoro a termine in rapporto a tempo indeterminato dettata dall'art. 2 della legge) fosse applicabile anche ai rapporti di pubblico impiego, tale applicabilità presupponeva in ogni modo che nell'ambito delle varie normative di settore o di comparto non fosse disciplinato altrimenti il rapporto a tempo determinato e le ipotesi di trasformazione del rapporto.” E val la pena, ad onore della verità, rammentare sul punto che, con riferimento al personale docente della scuola, l'ordinamento detta una specifica disciplina delle supplenze, e prevede uno specifico strumento “concorsuale” (le graduatorie permanenti) dal quale solo può essere individuato il 50% del personale precario (il restante contingente è reclutato mediante concorso ordinario) da inserire in pianta stabile nell’organico delle istituzioni scolastiche, come (e se) determinato e autorizzato annualmente dalla Legge finanziaria.
Avv. José Sorrento
Leggi - 14.02.07 - info@gildapz.it
