Legittima l’esclusione dal piano di assunzioni
degli idonei del «concorso-Profumo»

di Nicola Da Settimo,  Il Sole 24 Ore 19.3.2015

Continuano le polemiche sul piano assunzionale straordinario di docenti, contenuto nel disegno di legge licenziato giovedì scorso dal Consiglio dei Ministri in attuazione della «Buona Scuola». In particolare si registrano proteste per la marcia indietro sull’assunzione degli «idonei» del concorso del 2012, che era data per sicura nella prima versione del piano del Governo, mentre la bozza del Ddl (articolo 8) prevede ora l’assunzione dei soli «vincitori» dello stesso concorso. Ma quali sono le differenze, in termini strettamente giuridici e di interpretazione giurisprudenziale, tra le due categorie?

La distinzione tra le rispettive posizioni giuridiche
Il soggetto individuato all’esito del procedimento amministrativo di selezione (vincitore), può affermarsi titolare di un diritto soggettivo, atteso che dalla decisione di coprire un certo numero di posti e di assumere i vincitori del concorso, scaturisce il diritto alla stipulazione (come per l’aggiudicatario di qualsiasi altro contratto). Invece, l’utilizzazione delle graduatorie anche oltre i termini e le modalità prefissate nella singola procedura concorsuale, risponde a finalità ed esigenze che non sono correlate all’interesse del singolo (l’idoneo) alla copertura effettiva del posto, ma che rispondono all’interesse pubblico di procedere ad assunzioni, in relazione a vacanze sopravvenute di posti in organico che l’amministrazione decida di coprire. Ne discende che l’istituto cosiddetto di “scorrimento della graduatoria”, che consente a candidati semplicemente idonei di divenire vincitori effettivi, presuppone necessariamente una decisione dell’amministrazione di coprire il posto, che equivale sostanzialmente a quella che avvia la procedura di concorso. Una decisione che assume certo a presupposto la vacanza di organico, ma che deve esprimere l’interesse concreto ed attuale dell’amministrazione di procedere alla sua copertura. (Cassazione 3252 del 2003).

L’intervento del giudice amministrativo
Anche per il Consiglio di Stato ( sentenza n. 6004/2014) la disciplina in tema di scorrimento di una graduatoria concorsuale ancora efficace non attribuisce agli idonei un diritto soggettivo all’assunzione per il solo fatto della vacanza e della disponibilità di posti in organico (corrispondenti alla qualifica e/o alla categoria della graduatoria concorsuale), atteso che l’amministrazione non è obbligata alla loro copertura, dovendo, per contro, assumere una decisione sul piano organizzatorio, direttamente correlata agli eventuali limiti normativi alle assunzione, alle disponibilità di bilancio, alle scelte programmatiche compiute dagli organi di indirizzo e a ogni altro elemento di fatto o di diritto rilevante, per stabilire se procedere o meno al reclutamento di personale. Peraltro, con altra pronuncia (sentenza 178/2014) il Consiglio di Stato ha anche precisato che la decisione di “scorrimento” della graduatoria non può essere collocata su un piano diverso e contrapposto rispetto alla determinazione di indizione di un nuovo concorso, tanto che si è oramai realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace, in quanto quest’ultima modalità di reclutamento rappresenta oggi la regola generale, mentre l’indizione del nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico.

L’applicazione concreta
Tuttavia, la riconosciuta prevalenza delle procedure di scorrimento non è comunque assoluta e incondizionata, perché sono tuttora individuabili casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale mediante nuove procedure concorsuali, anziché attraverso lo scorrimento delle preesistenti graduatorie, risulta pienamente giustificabile, con il conseguente ridimensionamento dell’obbligo di motivazione.
Nel caso di specie, peraltro, da un alto, la decisione di non procedere con lo scorrimento della graduatoria del concorso ordinario del 2012 non sarebbe di competenza dell’amministrazione, essendo contenuta in un atto di legge (non necessita pertanto di alcuna motivazione); dall’altro lato, in effetti, la mancata nomina degli idonei non sembra derivare tanto dall’opzione per una nuova procedura concorsuale, quanto piuttosto dalla scelta discrezionale del legislatore di dare prevalenza al definitivo esaurimento dell’altra “gamba” delle procedure concorsuali di reclutamento del personale docente, cui sono normalmente riservati metà dei posti disponibili per le nomine in ruolo, cioè, appunto, le graduatorie ad esaurimento.