Ricorsi “Pettine“:
La vittoria dei non ricorrenti
e considerazioni sui nuovi ricorsi
inviato da Antonio Gabrieli, 1.6.2011
Nel mio precedente comunicato consigliavo ai docenti inseriti nelle graduatorie ad esaurimento e ricorrenti “pettine” di non spendere altro denaro, neanche per le sole raccomandate, almeno fino a quando non fosse stata detta anche per tali tipologie di ricorsi la parola fine sulla giurisdizione. Così ricordavo e citavo gli effetti della sentenza della Corte Costituzionale, richiamando gli insegnamenti di G. Zagreblesky, e gli effetti che eventualmente ne sarebbero derivati ai tanti docenti/ricorrenti pettine, i quali avevano intrapreso dispendiosi ricorsi seguendo i consigli dati loro da più parti, nel caso in cui fosse stata confermata la giurisdizione del giudice ordinario (nella veste del giudice del lavoro). Concludevo, dunque, che se la giurisdizione del Giudice ordinario fosse stata confermata anche per i ricorsi pettine-coda, nella gran parte dei casi, i veri beneficiari (i docenti col più alto punteggio in graduatoria) sarebbero stati in realtà altri colleghi: i non ricorrenti!
Come avevo ben previsto, dunque, non era opportuno spendere altro denaro, ma bisognava solo attendere pacificamente! A tal proposito, si prede atto che la Suprema Corte di Cassazione Sezioni Unite con la sentenza n. 3032 del 08.02.2011 ha già iniziato a condannare (sotto il profilo della giurisdizione) i ricorrenti pettine, statuendo che la giurisdizione in materia di graduatorie ad esaurimento (n.d.r.- discorso che vale in materia di GaE, prescindendo dalla tipologia del ricorso) spetta al Giudice Ordinario (SIC!). Come consigliavo precedentemente, in maniera probabilistica, alla luce di una simile evenienza, che di fatto si era già iniziata a verificare, grosso modo tutti i sindacati offriranno la loro disponibilità per aiutare i reali "aventi diritto" affinché ottengano quanto spetta loro.
Dopo il mio precedente comunicato in tanti mi hanno contattato per ricevere maggiori informazioni. Oggi, pertanto, vorrei fornire un’ulteriore e mia personale opinione su tutti gli altri ricorsi che vengono da più parti proposti avverso le Graduatorie ad esaurimento.
In tanti mi riferiscono ricorsi che si stanno proponendo e riproponendo. Personalmente ne ho contati ben 28 diverse tipologie!
Ebbene, senza alcuna pretesa e al sol fine di manifestare la mia opinione, ritengo che solo pochi di questi ricorsi potranno permettere, probabilmente, di conseguire un risultato utile. Quelli che saranno persi, invece, potranno creare gravi problematiche ai rispettivi ricorrenti.
D’altronde, con la suddetta conferma della Giurisdizione in materia di GaE fornita dalla Suprema Corte, tutti i ricorsi ancora “in piedi” presentati al T.A.R. avverso il D.M. 42/09 sono destinati a cadere, portandosi con sé la sorte dei ricorrenti.
Per fare un esempio, un ricorso che tra i pochi appare essere fondato è quello per il riconoscimento del servizio militare. Ebbene, anche questi poveri docenti con ricorso pendente al TAR rischiano gli effetti di una possibile dichiarazione di difetto di Giurisdizione del giudice adito ed alcuni l‘hanno iniziata già a subire.
L’art. 11 comma 7 del codice del processo amministrativo ( DECRETO LEGISLATIVO 2 luglio 2010 , n. 104 - Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo
amministrativo. Vigente al: 20-09-2010”) , recita testualmente: “ Le misure cautelari perdono la loro efficacia trenta giorni dopo la pubblicazione del provvedimento che dichiara il difetto di giurisdizione del giudice che le ha emanate“.
Vi è di più. Riprendendo lo stesso esempio, tali ricorrenti del servizio militare rischiano di aver perso solo tempo e denaro, mentre altri docenti che si fossero rivolti ad altri sindacati, associazioni e avvocati di fiducia “privati”, al fine di far patrocinare le loro cause innanzi al giudice del lavoro, troveranno prima degli altri la loro giustizia definitiva.
Ancora, tra i vari ricorsi che oggi vengono proposti (e anche tra quelli riproposti) ve ne sono diversi che, a mio sommesso avviso, presentano alti rischi di soccombenza o, in alcuni casi, ripropongono richieste giudiziali per le quali si riscontrano nella Giurisprudenza precedenti sentenze negative. Sul punto, dunque, vorrei evidenziare la mia opinione circa gli scenari che potrebbero realizzarsi. Se, per esempio, un nuovo ricorso “non fondato” in materia di GaE dovesse essere proposto al Giudice amministrativo, si potrebbe incorrere in un difetto di giurisdizione, per cui, i ricorrenti soccombenti rischierebbero di farsi condannare inutilmente al pagamento delle spese, inoltre, rischierebbero la revoca degli eventuali incarichi assunti provvisoriamente in base a provvedimenti cautelari (fermo restando che, ex art. 10 co. 2 c.p.a., per i nuovi ricorrenti questi sarebbero di difficile concessione). E’ in ogni caso palese che i ricorsi fatti per tanti (“raggruppati assieme“) ricorrenti al TAR sono fonte di lauti guadagni, comunque e sempre, solo per chi li organizza. Il deus ex machina in sostanza, secondo il mio parere, dovrebbe decidere in coscienza di rispondere personalmente delle condanne dei propri docenti/ricorrenti. D’altronde, considerato che a un ricorso partecipano migliaia di ricorrenti che pagano qualche centinaia di euro ciascuno, il totale delle somme versate all’organizzatore (cifra considerevole a diversi zeri!) basterebbe a coprire economicamente gli eventuali 3.000 euro di condanna derivante dalla soccombenza al posto dei ricorrenti. Di conseguenza l’organizzatore potrebbe permettersi economicamente di corrispondere, al posto dei ricorrenti, gli eventuali 3000 euro di condanna derivante dalla soccombenza. Se invece il ricorso dovesse essere presentato individualmente al giudice del lavoro, ovvero quando dopo il difetto di giurisdizione il ricorso dovrà essere riassunto al giudice ordinario entro tre mesi ex art. 59 L. 69/2009, ciò non potrà essere messo in atto da parte dell’organizzatore per ovvi problemi di cassa; infatti, riscuotendo alcune centinaia di euro da parte migliaia di docenti/ricorrenti per la presentazione dei loro ricorsi al Giudice del Lavoro l’Organizzatore guadagnerebbe ugualmente cifre a diversi zeri, ma in caso di soccombenza e pedissequa condanna alle spese dei ricorrenti individuali, gli sarà impossibile farsi carico di migliaia di condanne. Per problemi economici, dunque, l’eventuale condanna ricadrà solo sui ricorrenti e non su chi li ha “raggruppati” a cui, invece, resterà il lauto guadagno.
Concludendo, dunque, personalmente consiglio ai vari docenti di non farsi prendere, con troppa facilità, dalla smania di ricorrere, perché diverse tipologie di ricorsi potrebbero riservare insidie economiche che un precario non potrebbe permettersi. Consiglio, dunque, ai futuri docenti desiderosi di ricorrere di confrontarsi con i loro sindacati e chiedere pareri, valutare la trasparenza e la correttezza delle notizie che ricevono e, magari, consigliarsi con i propri avvocati “privati” di fiducia. D’altronde i ricorsi al Giudice del Lavoro in base alla legge 488/99 e succ. modificazioni ed integrazioni sono esenti dai pagamenti per l‘iscrizione della causa al ruolo e in caso di vittoria l‘avvocato generalmente percepisce il proprio compenso direttamente dall‘Amministrazione soccombente. Dunque, anche un avvocato giuslavorista di fiducia consiglierebbe un ricorso realmente fondato, senza far anticipare spese al ricorrente. Tutti potrebbero rivolgersi ad avvocati, associazioni e sindacati presenti nella propria città e che già da tempo forniscono la loro consulenza pressoché gratuitamente (Al massimo, richiedendo cifre simboliche di circa 30 euro). Se questi dovessero sconsigliare un determinato ricorso, tale scelta sarà sicuramente orientata con cognizione di causa e nell’esclusivo interesse del docente. Qualora invece dovessero ritenerlo fondato non avranno probabilmente alcuna resistenza a patrocinarlo gratuitamente.
Voglio fornire un’ultima osservazione a chi mi manifestava il desiderio di aderire ad alcuni ricorsi che personalmente ritengo tuttora essere dei ricorsi persi. Si vorrebbe “a tutti i costi” ricorrere anche per questioni che rischiano nel futuro di ritorcersi contro. Alcuni mi hanno, per c.d., manifestato la loro paura di retrocedere rispetto ai loro colleghi. Ebbene, sui ricorsi a rischio consiglio di starsene tranquilli, perché il tempo è galantuomo. Al massimo potrebbero richiedere nella domanda di aggiornamento il riconoscimento del loro diritto e presentare, solo successivamente, il reclamo al momento della pubblicazione della graduatorie provvisorie. Nulla di più. Non è necessario fare nessuna tessera e non è necessario privarsi di un solo centesimo. Dopo di ciò, ovvero dopo il probabile mancato riconoscimento da parte dell’Ufficio della A.T. di appartenenza potrebbero tranquillamente attendere le eventuali pronunce della Giurisprudenza su casi analoghi. Se dovessero essere negative (come tutto mi lascia presupporre) di fatto, non dovranno pagare esose spese legali; in caso contrario, qualora le nuove pronunce dovessero essere positive, ci sarebbe tutto il tempo per far partire i loro giusti ricorsi. Detto in altre parole, se un ricorso presenta fattori di rischi altissimi (e ce ne sono diversi che vantano precedenti negativi con condanne ad esose spese legali) è inutile che tutti si sobbarchino il pagamento di alcune centinaia di euro, o che si paghino tessere d’iscrizione attivate esclusivamente al fine di ricevere un’assistenza legale per inutili ricorsi.
Chiedete preventivamente pareri e consigli ai vostri avvocati di fiducia, confrontando con loro le proposte e le risposte ricevute dai vari sindacati. Paragonate le risposte che ricevete, confrontandole con la normativa e la Giurisprudenza. Verificate che gli eventuali precedenti positivi riguardino il merito e non solo, invece, misure cautelari (dunque provvisorie). Insomma, il mio consiglio è: “siate cauti e prudenti…perché la condanna alle spese è un’insidia reale che ai precari può costare troppo!”.
Antonio Gabrieli
Di seguito riporto la sentenza 3032/11 Cass. SS. UU., già pubblicata su diversi motori di ricerca giuridica.
Cassazione civile sez. un.
08 febbraio 2011
Numero: n. 3032
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. P. R. - Primo Presidente f.f. -
Dott. T. R. - Presidente di Sezione -
Dott. F. F. - Consigliere -
Dott. D. S. - Consigliere -
Dott. B. E. - Consigliere -
Dott. S. M. B. - Consigliere -
Dott. D. V. - rel. Consigliere -
Dott. T. F. - Consigliere -
Dott. S. M. R. - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso XXXX/2009 proposto da:
XXXXXXXXXXXXX
- ricorrenti -
contro
A . . . . , + ALTRI OMESSI
elettivamente
domiciliati in ROMA, VIA V……, presso lo studio dell'avvocato
T. R., che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato
W. M. per deleghe in calce al controricorso;
- controricorrenti -
e contro
…………………, + ALTRI OMESSI
MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITA'
E DELLA RICERCA; DIRIGENTI PRO TEMPORE DEGLI UFFICI SCOLASTICI
REGIONALI PER XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
- intimati -
per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.
3737/2009 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di ROMA;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del
16/11/2010 dal Consigliere Dott. V. D. C.;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott. U. A., il quale chiede che venga rigettato il ricorso e
dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.
PREMESSO IN FATTO
XXXXXXXX e le altre ricorrenti indicate in epigrafe chiedono alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che venga regolata la giurisdizione rispetto ad una controversia pendente dinanzi al TAR Lazio che le vede in veste di controinteressati.
Espongono di essere docenti, inclusi nelle graduatorie a esaurimento della provincia di (OMISSIS), graduatorie previste dalla L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 605, lett. c) ai fini delle assunzioni del personale docente. In particolare, grazie alla posizione occupata nelle suddette graduatorie, hanno conseguito l'assunzione con contratti a tempo determinato stipulati all'inizio dell'anno scolastico (OMISSIS); ciò all'esito dell'aggiornamento di dette graduatorie effettuato dal competente Ufficio scolastico provinciale per le assunzioni relative al biennio scolastico (OMISSIS) ai sensi del D.M. 8 aprile 2009, n. 42 e della tabella di valutazione approvata con D.M. 15 marzo 2007, n. 27 ed integrata dal D.M. 25 settembre 2007, n. 78 (trattandosi di graduatoria di terza fascia).
I ricorrenti nel giudizio dinanzi al TAR Lazio (controricorrenti nel presente giudizio), anche essi docenti, iscritti nelle graduatorie ad esaurimento de personale docente di altre province, essendosi avvalsi della facoltà di indicare nell'istanza di iscrizione/permanenza/conferma/aggiornamento ulteriori tre province nelle quali figurare in graduatoria per il biennio (OMISSIS), ed essendo stati collocati in coda rispetto al personale già incluso nella graduatoria di terza fascia, come prescritto dal citato D.M. 8 aprile 2009, n. 42, avevano impugnato, unitamente all'A . . . ., il suddetto D.M., nonchè, in particolare, le graduatorie ad esaurimento (fra le quali quella di (OMISSIS)) nelle quali gli stessi, essendosi avvalsi della facoltà sopra indicata, erano stati collocati in coda rispetto al personale di terza fascia già incluso nelle graduatorie stesse.
Col presente ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, fondato su un unico motivo illustrato da memoria, le ricorrenti chiedono che venga dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
L'A . . . . e i docenti elencati in epigrafe resistono con controricorso pure illustrato da memoria. Il Ministero della Pubblica Istruzione è rimasto intimato.
Il TAR non ha deciso il merito della controversia.
il PG ha concluso chiedendo che venga dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo (le conclusioni sono peraltro basate su una motivazione del tutto favorevole all'accoglimento del ricorso).
CONSIDERATO IN DIRITTO
Le ricorrenti deducono il difetto di giurisdizione del TAR invocando la disposizione di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63. Deducono che l'inserimento nelle cd. graduatorie ad esaurimento (nelle quali le stesse sono collocate) - che non sono altro che le vecchie graduatorie permanenti di cui al D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 401 poi trasformate, ai sensi della L. n. 206 del 2006, art. 1, comma 605, lett. c) in graduatorie a esaurimento - avviene in applicazione di criteri vincolati, rigidamente prestabiliti dalle fonti normative di grado primario e secondario. In particolare, con specifico riferimento alle graduatorie di terza fascia, di cui si discute nel giudizio pendente dinanzi al TAR, la valutazione dei titoli per l'inserimento in graduatoria avviene in base a una tabella di valutazione (approvata con D.M. n. 27 del 2007) che esclude ogni discrezionalità valutativa. Nè giova alla opposta tesi che sostiene la giurisdizione del giudice amministrativo la circostanza che nel giudizio pendente dinanzi al TAR sia stato impugnato il D.M. n. 42 del 2009 nella parte (art. 1, comma 11) in cui prescrive che i docenti che si avvalgono della facoltà di indicare nell'istanza di iscrizione/permanenza/conferma/aggiornamento ulteriori tre province nelle quali figurare in graduatoria per i biennio (OMISSIS) vengono collocati in posizione subordinata (e cioè in coda) rispetto a quelli già inseriti nella graduatoria di terza fascia (anzichè "a pettine" come sostenuto dai ricorrenti dinanzi al TAR), atteso che tale impugnazione attiene comunque alla tutela della pretesa concernente un determinato collocamento nelle graduatorie de quibus.
La controversia in esame esorbita pertanto dalla competenza del giudice amministrativo per la sua estraneità alle procedure concorsuali e rientra nella giurisdizione del giudice ordinario ai sensi del citato D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1.
I controricorrenti deducono la sussistenza, nel caso di specie, della giurisdizione del giudice amministrativo sostenendo, in particolare, che il provvedimento impugnato in via principale (il già citato D.M. 8 aprile 2009, n. 42) è atto di carattere generale e a contenuto normativo, con efficacia non limitata ai soli docenti già iscritti nelle graduatorie.
La giurisdizione va regolata con l'attribuzione della controversia al giudice ordinario.
La fattispecie è disciplinata dalla L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 605, lett. c), nella parte in cui ha stabilito che con effetto dalla data di entrata in vigore della presente legge le graduatorie permanenti di cui al D.L. 7 aprile 2004, n. 97, art. 1 convertito, con modificazioni, dalla L. 4 giugno 2004, n. 143, sono trasformate in graduatorie ad esaurimento.
Le graduatorie permanenti alle quali fa riferimento la norma sopra citata sono quelle di cui al Testo Unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado, approvato con D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, art. 401 e successive modificazioni, come rideterminate ai sensi del citato D.L. n. 97 del 2004, art. 1. La trasformazione delle suddette graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento trova la sua ratio nella definizione di un piano triennale per la stabilizzazione del personale docente.
La giurisdizione amministrativa, invocata dagli attuali controricorrenti nel giudizio dinanzi al TAR Lazio, si applica - ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, - solo alle controversie inerenti a procedure concorsuali per l'assunzione ed è pertanto limitata (cfr. Cass. S.U. 13 febbraio 2008 n. 3399) a quelle procedure che iniziano con l'emanazione di un bando e sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione, individuando i "vincitori", rappresenta l'atto terminale del procedimento.
Non rientra, pertanto, nella giurisdizione amministrativa la controversia in esame che, avendo ad oggetto la possibilità, o meno, di modificare determinate graduatorie ad esaurimento mediante l'inserimento di altri docenti già iscritti in altre graduatorie ad esaurimento, riguarda, in sostanza, l'accertamento del diritto al collocamento nella graduatoria con precedenza rispetto ad altri docenti (cfr., in particolare, Cass. S.U. 28 luglio 2009 n. 17466).
Ciò perchè l'assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto dell'atto di approvazione, colloca la fattispecie in esame al di fuori della materia concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a valutare la pretesa ad un determinato collocamento in graduatoria, pretesa che ha ad oggetto, in sostanza, la conformità a legge degli atti di gestione nella graduatoria utile per l'eventuale assunzione. Nè la suddetta conclusione può mutare in relazione alla circostanza che il divieto di effettuare il suddetto spostamento è previsto da un Decreto Ministeriale. (D.M. 8 aprile 2009, n. 42) che, come è pacifico fra le parti, reca i criteri di massima concernenti l'integrazione e aggiornamento delle graduatorie a esaurimento del personale docente per il biennio (OMISSIS). Si è infatti in presenza di un atto che, esulando da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l'assunzione, nè potendo essere ascritto ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1), non può che restare compreso tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2) di fronte alle quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi e la tutela di cui all'art. 2907 cod. civ. (cfr., con riferimento a una fattispecie analoga, Cass. S.U. 10 novembre 2010 n. 22805).
In definitiva, in applicazione dei principi già enunciati da queste Sezioni Unite con le decisioni sopra richiamate, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulla base del seguente principio di diritto: In materia di graduatorie ad esaurimento de personale docente della scuola di cui alla L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 605, lett. c), (Legge Finanziaria del 2007), e con riferimento alle controversie promosse per l'accertamento del diritto dei docenti già iscritti in determinate graduatorie ad esaurimento e che si siano avvalsi della facoltà di essere inseriti in altre analoghe graduatorie provinciali, di non essere collocati in coda rispetto ai docenti già iscritti in queste ultime graduatorie, diritto negato dall'amministrazione in applicazione della disciplina prevista da apposito Decreto Ministeriale (D.M. 8 aprile 2009, n. 42), la giurisdizione spetta al giudice ordinario, venendo in questione atti che rientrano tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione.
In applicazione del criterio della soccombenza i contro ricorrenti ( ricorrenti nel ricorso principale - n.d.r.) sono condannati in solido al pagamento delle spese processuali, liquidate come in dispositivo.
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P.Q.M.
La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinano; condanna le parti soccombenti, in solido, al pagamento delle spese processuali liquidate in Euro 200, oltre Euro 3000 per onorari e oltre spese generali, IVA e CPA. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 16 novembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 8 febbraio 2011
